형법에는 가해자가 범죄를 저질렀다고 하더라도 해당 사건의 피해자가 그 가해자를 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 했을 경우 처벌이 불가능한 범죄가 있습니다.

이를 반의사불벌죄라고 말하며, 흔히 ‘**죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다’는 형태로 규정되어 있습니다.

형법에 반의사불벌죄로 규정되어 있는 대표적인 범죄는 단순폭행죄와 존속폭행죄, 과실치상죄, 단순협박죄와 존속협박죄, 명예훼손죄와 출판물 등에 의한 명예훼손죄 등이 있습니다.

반의사불벌죄는 친고죄와 마찬가지로 피해자의 의사표시에 따라 처벌여부가 달라지는 죄이며, 1심 판결선고 전까지 친고죄의 경우 고소 취소를, 반의사불벌죄의 경우 처벌의사표시를 철회해야 효력이 발생합니다.

친고죄와 다른 점은 반의사불벌죄의 경우 피해자가 고소를 하지 않아도 수사를 할 수 있으며, 검사는 기소를 할 수 있고, 법원은 해당 범죄로 처벌을 내릴 수 있습니다. 반면 친고죄는 수사의 개시요건인 피해자의 고소가 있어야 수사를 비롯한 기소, 처벌이 가능한 것이므로 고소가 없다면 수사를 시작할 수조차 없는 것입니다.

이렇게 반의사불벌죄는 피해자의 의사와 관계없이 수사, 공소제기가 가능하지만 그 후 피해자가 처벌을 원하지 않는다고 의사표시를 하거나, 처벌의 의사표시를 철회한 경우에는 수사기관에서는 공소권 없음의 처분을 하여야 하며, 법원에서는 공소기각의 판결을 해야 합니다.

앞서 말했듯이 반의사불벌죄는 수사부터 1심 판결선고 전까지 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌의사표시를 철회하여야 그 효력이 발생하는데, 이를 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 합니다.

▶ 그럼 이때 피해자가 가해자에 대한 처벌을 원치 않는다는 의사를 밝혔다가 생각이 바뀌어 처벌불원의사를 번복한다면 가해자를 처벌할 수 있을지 의문이 들 수 있을 것입니다.

예를 들어 합의가 잘 진행되고 있다고 생각이 들거나, 가해자가 진정으로 반성하고 있다고 생각이 들어 처벌의사를 철회하고 처벌을 원하지 않는다고 하였는데, 가해자가 합의를 제대로 하려고 하지 않거나 겉으로만 반성을 하는 등의 행위를 보여 다시 처벌을 원하게 되는 경우가 있을 수 있습니다.

결론은 처벌불원 의사를 밝혔다면 이를 번복해도 효력이 없습니다, 즉 처벌불원 의사표시는 한 번 표명하면 철회할 수 없다는 것입니다.

최근 헌법재판소의 헌법소원에 대한 결정을 통해 좀 더 알아보도록 하겠습니다.(2019헌마1120)

甲은 2019년 2월 11일 전남 나주시의 한 식당 앞 노상에서 乙의 폭행에 대항해 손으로 乙의 팔을 잡아채고, 발로 낭심 부위를 1회 걷어차는 등 乙를 폭행한 혐의로 경찰 조사를 받았습니다.

2019. 3. 20. 乙도 甲에게 상해를 가한 혐의로 경찰 조사를 받았는데, 이 과정에서 "甲로부터 폭행 당한 부분에 대해서는 처벌을 원하지 않는다"는 의사를 표시했으며, 그 의사표시가 피의자신문조서에 기재된 사실이 존재합니다.

그런데 이후 2019. 3. 27. 乙은 甲에 대한 경찰 피의자신문에서 말을 바꿔 "甲이 내 혐의와 관련해 거짓말을 해 용서할 수 없다"며 다시 처벌을 희망하는 의사를 표시합니다. 해당 사건을 송치 받은 검찰은 甲의 행위가 폭행에 해당한다고 판단했지만 범죄의 경중 등을 고려해 기소유예 처분을 내렸습니다.

이에 甲은 반발하여 ‘폭행 피의사실이 인정됨을 전제로 한 기소유예처분을 함으로써 자신의 행복추구권 등을 침해하였다.’고 주장하며 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하게 된 사건입니다.

기소유예는 검찰사건사무규칙 제69조(불기소처분) 제3항 제1호에 규정되어 있습니다.

기소유예 : 피의사실이 인정되나 「형법」 제51조 각호의 사항을 참작하여 소추를 필요로 하지 아니하는 경우

따라서 기소유예는 죄가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분으로 형식상 불기소처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄로 보고 있습니다. 기소유예처분에 대해서는 헌법소원을 통해 불복할 수 있으므로 甲은 기소유예취소처분을 청구한 것입니다.

해당 사건은 폭행죄로 피해자(乙)의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄입니다. 헌법재판소는 乙의 처벌불원 의사표시가 존재하는지 살펴보았으며, 폭행 피해사실을 구체적으로 진술하고, 경찰 조사를 받는 과정에서 甲에 대한 처벌불원 의사를 명시적으로 밝혀 그 내용이 조서에 기재된 이상 乙이 수사기관에 대하여 한 의사표시는 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 평가할 수 있다고 하였습니다.

그 다음으로 반의사벌죄에서 피해자가 다시 처벌 희망한 경우 이미 이루어진 처벌불원의 의사표시의 효력에 영향이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 설령 乙이 처벌불원 의사를 밝힐 당시, 甲이 향후 유리한 진술을 해줄 것을 기대하였다고 하더라도 이는 처벌을 불원하게 된 동기에 불과하다고 봄이 타당하므로, 乙이 다시 처벌을 희망하는 의사를 표시하였다고 하더라도 이미 이루어진 처벌불원의 의사표시의 효력에는 아무런 영향이 없다고 하였습니다.

따라서 헌법재판소는 폭행 피의사실이 인정되지 않으므로 검사는 기소유예가 아닌 공소권없음의 처분을 내려야 한다고 하여 기소유예처분을 취소하는 결정을 내렸습니다.

공소권없음은 검찰사건사무규칙 제69조(불기소처분) 제3항 제4호에 규정되어 있으며, 반의사불벌죄의 경우 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우 공소권없음 처분을 하도록 하고 있습니다.

공소권없음 : 확정판결이 있는 경우, 통고처분이 이행된 경우, 「소년법」, 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 또는 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」에 의한 보호처분이 확정된 경우(보호처분이 취소되어 검찰에 송치된 경우를 제외한다), 사면이 있는 경우, 공소의 시효가 완성된 경우, 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우, 법률의 규정에 의하여 형이 면제된 경우, 피의자에 관하여 재판권이 없는 경우, 동일사건에 관하여 이미 공소가 제기된 경우(공소를 취소한 경우를 포함한다. 다만, 다른 중요한 증거를 발견한 경우에는 그러하지 아니하다), 친고죄 및 공무원의 고발이 있어야 논하는 죄의 경우에 고소 또는 고발이 없거나 그 고소 또는 고발이 무효 또는 취소된 때, 반의사불벌죄의 경우 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우, 피의자가 사망하거나 피의자인 법인이 존속하지 아니하게 된 경우

지금까지 반의사불벌죄에서의 처벌불원 의사표시 철회에 대한 효력이 없다는 것을 알아보았습니다. 반의사불벌죄는 형법에서 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다는 형태로 규정되어 있다고 하지만 이를 확장해서 볼 필요가 있습니다.

검사는 공소를 제기하지 않아야 될 뿐만 아니라 검사가 내리는 불기소처분에서도 피의사실을 인정하고 있는 기소유예처분이 아닌 공소권없음처분을 내려야 하며, 만약 공소가 제기된 이후라고 하더라도 1심 판결선고 전까지 처벌불원의사를 밝힌다면 법원은 공소기각판결을 해야 하는 것입니다.

만약 반의사불벌죄에서 피해자가 처벌을 원하지 않는다고 명시적인 의사 표시를 했음에도 검사가 기소유예처분을 내렸다면, 헌법재판소에 해당 처분을 불복해보시길 바랍니다.

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