Q. 경찰서 동행을 거부한 음주운전자를 다른 경찰공무원이 음주측정기를 가져오는 5분 동안 잡아두었다면 이는 불법체포로 음주측정거부죄에 해당되지 않을까?

A. ×

[2018. 12. 13.선고된 2017도12949 - 도로교통법위반(음주측정거부)]

 - 해당 사건은 개정되기 전 구 도로교통법이 적용되었으나, 법리는 변경된 것이 없으므로 이 점 참고하시길 바랍니다.

■ 경찰공무원의 측정

경찰공무원이 운전자가 술에 취하였는지를 알아보기 위하여 실시하는 측정은 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정 방법 즉, 음주측정기에 의한 측정으로 이해하여야 합니다.

더불어 경찰공무원은 음주 여부나 주취 정도를 측정하는 경우

합리적으로 필요한 한도 내에서 그 측정 방법이나 측정 횟수에 관하여 어느 정도 재량을 갖습니다.

따라서 경찰공무원은 운전자의 음주 여부나 주취 정도를 확인하기 위하여

운전자에게 음주측정기를 면전에 제시하면서 호흡을 불어넣을 것을 요구하는 것 이외에도 그 사전절차로서 음주측정기에 의한 측정과 밀접한 관련이 있는 검사 방법인 음주감지기에 의한 시험도 요구할 수 있습니다.

■ 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우란?(구 도로교통법 제148조의2 제2항)

전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는  운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미합니다.

경찰공무원이 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자에게 음주 여부를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 사전단계로 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우,

그 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그러한 사정을 인식하였음에도 

음주감지기에 의한 시험에 명시적으로 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명하였다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있습니다(2016도16121, 2017도5115).

■ 원심

원심은 경찰관이 甲을 약 5분간 붙잡아 둔 행위는 위법한 체포에 해당하고 그와 같이 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구 또한 위법하므로 이에 불응하였더라도 도로교통법위반(음주측정거부)죄가 성립하지 않는다고 판단하였습니다.

■ 대법원

1. 사실관계

① 甲은 2016. 5. 2. 새벽 술을 마신 상태로 운전하다가 앞서 가던 乙의 차량과 충돌할 뻔했고,

② 이때 양 차량 운전자는 운전석 창문을 열어 서로에게 욕설을 하는 등으로 실랑이를 벌이다, 乙은 그 자리를 피하여 운전하여 가는 것을

③ 甲이 乙을 뒤쫓아 가 운전석 창문을 연 상태에서 몇 차례 욕설을 하였고 乙을 음주운전으로 경찰에 신고하였습니다.

④ 현장에 출동한 경찰관이 乙에게 음주감지기 시험을 하였는데 음주반응이 나타나지 않자, 역으로 乙은 甲이 음주운전을 하였다고 지목하였으며,

⑤ 경찰관은

★甲에게 취기가 있고,

★현장 부근에 주차되어 있던 승용차 전면 유리에 甲의 휴대전화 번호가 부착되어 있으며, 그 번호가 경찰에 음주운전 신고로 접수된 전화번호와 동일하고,

★그 승용차의 시동이 꺼진 뒤 오래되지 않았음을 확인하여 甲이 음주운전을 하였다고 보아 그에게 음주감지기 시험을 하였고 甲에게서 음주반응이 나타났습니다.

⑥ 甲은 ‘운전하지 않았다. 직접 경찰서에 가서 밝히겠다’고 하면서 스스로 현장에 있던 순찰차에 탑승하였으나, 인근 지구대에 이르기 전에 갑자기 ‘집에 가겠다. 순찰차에서 내리게 해달라’고 요구하였으며, 경찰관은 결국 甲을 하차시켰습니다.

⑦ 당시 순찰차에 음주측정기가 없었기 때문에 경찰관은 인근 지구대에 연락하여 음주측정기를 하차 현장으로 가지고 오게 하였고,

집에 간다는 이유로 현장을 이탈하려는 甲을 가지 못하게 음주측정기가 도착할 때까지 5분 정도 제지하였습니다.

⑧ 음주측정기가 도착한 후 경찰관은 甲에게 약 10분 간격으로 4회 음주측정을 요구하였는데 이에 불응하여, 음주측정을 거부한다는 이유로 현행범 체포하였습니다.

2. 대법원의 판단

대법원 기존 판례에서도 음주감지기에 의한 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그러한 사정을 인식하였는데도 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 경우, 음주측정거부에 해당할 수 있다고 판단하고 있습니다.

이 사건 甲이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 보이는 상황이었으므로, 단속 경찰관으로서는 甲의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 음주측정을 할 필요가 있었다고 판단하였을 것이라고 하였으며,

이러한 상황에서 甲에 대한 음주감지기 시험 결과 음주 반응이 나타났으므로, 甲이 그 이후 음주측정기에 의한 측정을 위하여 예정되어 있는 경찰관의 일련의 요구에 불응한다면 음주측정 거부에 해당한다고 볼 여지가 있다고 하였습니다.

따라서 甲이 경찰관의 음주측정요구를 피하여 현장을 이탈하려 하거나 도주함으로써 도로교통법위반(음주측정거부)죄가 성립하고,

그 이후 경찰관이 甲을 붙잡아 둔 행위는 범죄 성립 이후의 사정에 불과하다고 볼 것인지, 아니면 경찰관의 조치가 여전히 불법체포에 해당하여 甲이 불법체포 상황에서 음주측정요구에 불응한 것은 음주측정거부에 해당하지 않는 것인지 다시 판단할 필요가 있다고 하면서 원심으로 파기환송 하였습니다.

■ 음주측정거부 처벌

음주측정거부죄로 처벌을 받게 된다면 징역 또는 벌금형에 처할 수 있습니다.

술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니하는 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만 원 이상 2000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.

⇒ 경찰공무원의 무분별한 음주측정에 대해 불응할 수 있으나, 음주운전을 했다는 명백한 증거들과 함께 상당한 이유가 있을 때 측정에 불응하게 된다면 음주측정거부죄로 처벌 받을 수 있기 때문에 주의가 필요합니다.

그 당시 여러 상황을 종합하여 판단하므로 변호사와 상담을 통해 자신의 처벌유무를 알거나, 처벌을 받을 확률이 높은 경우 그 처벌의 경중을 판단하는 것이 중요합니다.

음주측정거부와 관련해서 궁금하신 점이 있다면, 로비스 변호사 전화상담을 이용해보시길 바랍니다.