지난 4월 29일 서울고등법원 형사1부가 특수상해 등 혐의로 기소된 甲에게 과잉방위를 근거로 1심과 같은 무죄를 선고한 이례적인 판결이 나왔습니다. 

甲은 야간에 자신의 집 마당에서 술에 취한 남성 세입자 乙과 자신의 딸이 말다툼하는 모습을 보고 화가 나 위험한 물건인 죽도(竹刀)를 들고 乙의 머리를 수회 폭행하여 바닥에 넘어지게 함으로써 상해를 입게 하고, 甲을 말리던 乙의 모(母) 丙의 팔을 죽도로 수회 내리쳐 상해를 가한 것으로 특수폭행치상 및 특수상해의 공소사실로 기소되었습니다. 

이 재판은 국민참여재판으로 진행되었고, 배심원단과 법원은 甲이 乙의 머리를 1회 가격한 것과 丙의 팔 부위를 수회 가격하여 상해를 가한 사실을 인정할 수 있으나, 

甲의 행위는 정당방위에 해당하고, 설령 과잉방위에 해당하더라도 형법 제21조 제3항의 ‘벌하지 아니하는 행위’에 해당한다고 하여 

형법상 ‘면책적 과잉방위’를 적용하여 무죄를 선고하였습니다, 즉 과잉방위라도 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 때는 벌하지 아니한다는 형법 조항으로 甲의 무죄가 인정된 것입니다.

<형법>

제21조(정당방위) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

■ 정당방위 성립(92도2540)

정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 

정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 합니다.

또 만약 방위행위를 한다면 그 행위가 사회통념상 용인될 수 있는 것이어야 하는데,

예를 들어 B가 A로부터 먼저 폭행ㆍ협박을 당하다가 이를 피하기 위하여 A를 칼로 찔렀다고 해도, A의 폭행ㆍ협박의 정도와 비교하면 B가 칼로 A를 찔러 즉사하게 한 행위는 A의 폭력으로부터 자신을 보호하기 위한 방위행위로서의 한도를 넘어선 것이고, 사회통념상 용인될 수 없는 것으로 정당방위가 인정되지 않습니다.

■ 정당방위 성립요건으로서 침해의 현재성 여부의 판단 방법(2006고합102)

정당방위가 인정되려면 자기 또는 타인의 법익에 대한 ‘현재의 부당한 침해’가 있어야 하고, 

이와 같은 침해의 현재성 여부는 피침해자의 주관적인 사정에 따라 결정되는 것이 아니라 

객관적으로 결정되어야 할 뿐만 아니라, 이러한 정당방위가 범죄의 구성요건에 해당하는 어떤 행위의 위법성을 예외적으로 소멸시키는 사유라는 점에 비추어 그 요건으로서의 침해의 현재성은 엄격히 해석·적용되어야 한다고 하였습니다.

객관적으로 볼 때 침해의 현재성을 인정할 수 없어 정당방위로 인정될 만한 최소한의 요건을 갖추지 못한 이상, 과잉방위도 인정하기 어렵습니다.

■ 과잉방위란?(2019고합127)

과잉방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해라는 정당방위의 객관적 전제조건하에서 그 침해를 방위하기 위한 행위가 있었으나 그 행위가 지나쳐 상당한 이유가 없는 경우를 말합니다. 형법 제21조 제3항은 ‘(방위행위가 그 정도를 초과한 때) 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.’라고 규정하고 있는데 이는 이러한 상황에서는 적법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각되기 때문입니다.

■ 원심의 사실관계

38세의 건장한 체격의 성인 남성인 乙은 이 사건 당시 술을 마신 상태에서 대문과 돌계단 사이의 공간에서 집 마당에 서 있던 20세의 왜소한 체격의 여성인 甲의 딸에게 큰 소리로 욕설을 하면서 때리려고 하는 등 위협을 가하였고, 甲의 딸은 울면서 다급하게 甲에게 도움을 요청하였습니다. 

집 안방에서 잠을 자고 있던 甲은 밖에서 딸의 목소리와 소란스러운 소리에 잠에서 깨어 집 중문을 열고 서서 무슨 상황인지 확인하였는데, 乙이 甲에게 나오라는 손짓을 하고, 울고 있는 甲의 딸이 乙을 피해 집으로 들어가려고 시도하는데도 甲의 딸의 팔을 잡아 가지 못하게 하면서 욕설을 하고 때리려는 행동을 하고 있었습니다. 

이에 甲은 집 밖으로 나가려고 하였으나 丙이 나타나 중문과 2층 계단 사이의 공간에 서서 甲을 중문 밖으로 나오지 못하게 하면서 甲과 甲의 딸에게 ‘죄송합니다. 너 들어가면 우리 아들 죽어, 아들이 술에 취했어, 공황장애야, 장애인이야’라고 말하면서 丙 또한 甲의 딸이 집 안으로 들어가지 못하게 막았습니다. 

▶ 이러한 상황을 종합해볼 때 乙이 甲의 딸에게 욕설을 하면서 때리려는 행동과 丙이 딸을 보호하려는 甲이 밖으로 나오는 것을 막으면서 甲의 딸을 집 안으로 들어가지 못하게 하는 행동은 모두 甲의 딸에 대한 위협적인 행동이라고 봄이 상당하다고 법원은 판단하였습니다.

이후 甲이 다급한 마음에 중문 옆에 있던 죽도를 발견하고 이를 들고 중문을 밀고 나갔고, 순간적으로 들고 있던 죽도로 乙의 머리를 향해 1회 가격하였고, 재차 가격하는 과정에서 丙이 乙을 보호하면서 팔 부위를 수회 맞게 되어 상해를 입게 되었다고 하더라도,

법원은 이러한 甲의 행동이 자신의 딸에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위에 해당한다고 판단했습니다.

■ 앞서 본 판례에서 정당방위가 인정된 근거를 살펴보면,

①甲과 乙, 丙의 관계, 甲의 집과 마당의 구조,

②목격자들의 진술, 

③甲이 죽도로 乙, 丙을 가격하게 된 경위, 

④죽도는 4등분의 대나무를 이어 붙여 완충작용을 할 수 있도록 제작된 점, 

⑤甲에게 丙을 가격할 의사는 없었으나 丙이 乙을 보호하려다 甲이 내리치는 죽도에 맞게 된 점, 

⑥甲이 죽도를 사용한 것에 비하여 乙은 별다른 상해를 입지 않고, 丙은 3주간의 치료가 필요한 상해를 입는 데 그친 점 

등 여러 사정을 종합하면,

甲의 행위는 자신의 딸의 생명 또는 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 사회적으로 상당한 행위라고 평가할 수 있어 정당방위에 해당하고,

설령 甲이 죽도로 乙, 丙을 가격하는 행위를 한 것이 사회적으로 용인되는 정당방위의 범위를 넘어 과잉방위에 해당하더라도, 

야간에 자신의 딸이 건장한 성인 남성을 포함한 사람들로부터 위협을 당하고 있는 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 당황 또는 흥분 등으로 말미암아 저질러진 것으로 형법 제21조 제3항의 ‘벌하지 아니하는 행위’에 해당한다고 하였습니다.

▶ 그동안 법원은 정당방위를 현재 부당한 침해에 대한 엄격한 판단과 더불어 수비적 방어의 수준에서나 정당방위를 인정하는 정도에 그쳤으나, 이번에 법원이 죽도를 위험한 물건이라고 인정하면서 그 죽도로 상해를 입었음에도 배심원의 평결을 받아들여 정당방위를 인정했다는 것에서 굉장히 의미가 있습니다.

그러나 이 판결로 인해 정당방위의 인정 범위가 넓어진 것이라고 할 수 없으며, 개개인의 사건에 따라 정당방위의 인정여부가 달라질 수 있다는 것을 주의해야 합니다.

특히 싸움에 있어서는 정당방위가 성립하지 않으므로 무작정 이 판결과 비슷한 상황이라 여기고 방위행위를 하지 않도록 해야 합니다.

정당방위와 과잉방위에 대해서 궁금하신 점이 있으시면 로비스 변호사와 상담을 해보시길 바랍니다.