■ 명예훼손죄 성립(2008도6728)

1. 명예훼손성립은 특정인의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있어야 하므로, 어떤 표현이 명예훼손적인지 여부는 그 표현에 대한 사회통념에 따른 객관적 평가에 따라 판단하여야 합니다.

가치중립적인 표현을 사용했다고 하더라도 사회통념상 그로 인하여 특정인의 사회적 평가가 저하되었다고 판단된다면 명예훼손죄가 성립할 수 있습니다.

그러나 표현의 자유로 인해 명예가 훼손될 때는 명예를 보호해주어야 하는 피해자의 지위와 가해자의 표현의 내용 등에 따라 심사기준에 차이를 두어야 하고, 만약 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 표현의 자유를 가급적 넓게 보호하여야 한다고 하였습니다.

▶판례를 보면, 甲이‘(주)진로가 일본 아사히 맥주에 지분이 50% 넘어가 일본 기업이 됐다’고 발언하여 사실을 적시한 부분이 명예훼손에 해당하는지가 쟁점이 되었습니다. 乙회사는 우리나라와 일본의 특수한 역사적 배경과 소주라는 상품의 특수성 때문에 ‘참이슬’ 소주를 생산하는 자신의 회사의 대주주 내지 지배주주가 일본 회사라고 적시하는 경우 일부 소비자들이 ‘참이슬’ 소주의 구매에 소극적이 될 여지가 있다고 주장하였으나, 甲의 발언은 가치중립적인 표현으로서, 乙회사의 주장처럼 일부 소비자들이 甲의 발언으로 인해 乙회사의 소주 구매를 덜 하게 될 여지가 있다고 하더라도 사회통념상 乙회사의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 명예훼손적 표현이라고 볼 수 없으며, 더불어 甲의 발언이 공연히 이루어졌다거나, 甲이 자신의 발언이 허위라고 인식하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 등의 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였습니다.

2. 정부 또는 국가기관이 명예훼손죄의 피해자가 될 수 있는가?(2016도14678)

정부 또는 국가기관의 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하는 것이고, 정부 또는 국가기관은 사람이 아니므로 형법과 정보통신망법의 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없습니다.(형법과 정보통신망법은 명예훼손죄의 피해자를 ‘사람’으로 명시하고 있기 때문입니다.)

정부 또는 국가기관의 업무수행과 관련된 사항에 관한 표현으로 그 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하더라도, 그 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다고 하였습니다.

■ 명예훼손 성립요건  /  사이버명예훼손 성립요건 

1. 명예훼손죄와 사이버명예훼손죄의 특정성(2016도14678)

명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 명예를 훼손함으로써 성립하는 것이므로 피해자가 특정되어야 합니다.

다만, 집합적 명사를 쓴 경우라도 어떤 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백하다면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있습니다.

그러나

①명예훼손의 내용이 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고 해석되기 힘들고

②집단표시에 의한 비난이 개별구성원에게는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 않는 것으로 평가되는 경우에는

구성원 개개인에 대한 명예훼손이 성립하지 않는다고 하였습니다.

2. 명예훼손죄와 사이버명예훼손죄의 공연성(2018도4200)

명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말합니다.

비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 존재한다면 공연성의 요건을 충족하는 것입니다.

또한 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 주관적 구성요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 합니다.

행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 합니다.

▶판례로 예를 들면, ○○마트의 운영자인 甲이 위 마트에 아이스크림을 납품하는 乙을 불러 “다른 업체에서는 마트에 입점하기 위하여 200만 원, 400만 원 등 입점비를 준다고 하던데, 아이스크림은 입점비를 얼마나 줬냐? 점장(피해자)이 여러 군데 업체에서 입점비를 돈으로 받아 해먹었고, 지금 뒷조사 중이다.”라고 말해 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였습니다.

원심은 유죄로 판단하였으나, 대법원에서는 甲은 점장(피해자)이 납품업체들로부터 입점비를 받아 개인적으로 착복하였다는 소문을 듣고 납품업체 직원인 乙을 불러 그 소문의 진위를 확인하면서 乙도 그와 같은 입점비를 피해자에게 주었는지 질문하는 과정에서 위와 같은 말을 한 것으로 보아야 하므로, 甲이 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 의도를 가지거나 그러한 결과가 발생할 것을 인식한 상태에서 그런 말을 한 것이 아니라 단지 피해자의 입점비 수수 여부에 관한 진위를 확인하기 위한 질문을 하는 과정에서 그런 말을 한 것에 지나지 아니하므로, 甲에게 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다고 판단하였습니다.

또 甲은 아무도 없는 사무실로 乙을 불러 단둘이 이야기하였고, 甲이 그런 말을 하였다는 사실을 피해자에게 말하지 말고 혼자만 알고 있으라고 당부하였던 점과 乙외의 다른 사람들에게도 그런 말을 한 정황은 찾아볼 수 없는 점 등을 고려하면, 甲에게 전파가능성에 대한 인식과 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기도 어렵다고 하였습니다.

결국 이 판례는 불미스러운 소문의 진위를 확인하고자 질문하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 발언을 한 경우, 그 동기에 비추어 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵고 그에 따라 명예훼손이 성립하지 않는다고 한 중요한 판례입니다.

■ 사실적시 명예훼손  /  사실적시 사이버명예훼손죄(2010도17237, 2016도18024)

1. 명예훼손죄에서 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견표현’에 대치되는 개념으로서 시간적·공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 표현내용이 증거에 의해 증명이 가능한 것을 말합니다.

2. 제307조 제1항의 ‘사실’은 제2항의 ‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’을 말하는 것이 아니라는 것을 주의해야 합니다.

판단할 보고 내지 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다고 하였습니다.

그렇다면 제307조 제1항의 명예훼손죄는 적시된 사실이 진실한 사실인 경우이든 허위의 사실인 경우이든 모두 성립될 수 있다는 것을 의미합니다. 특히 적시된 사실이 허위의 사실이라고 하더라도 행위자에게 허위성에 대한 인식이 없는 경우에는 제307조 제2항의 명예훼손죄가 아니라 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립될 수 있는 것입니다.

■ 사실적시 명예훼손죄(제307조 제1항)의 위법성 조각(제310조) - ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’의 의미 및 판단 방법(2016도8557)

1. 형법 제310조에서 규정하고 있는 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때'라고 함은, 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 ①주관적으로 공공의 이익을 위하여 행위하어야 할 뿐 아니라, ②그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 한다고 하였습니다.

2. 여기서 ‘진실한 사실’이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 것을 의미하므로 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방합니다.

3. 공공의 이익에 관한 것에는 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함됩니다.

적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교하여 판단해야 한다고 하였습니다.

▶판례로 예를 들면, 재단법인 이사장 甲이 전임 이사장 乙에 대하여 재임 기간 중 재단법인의 재산을 횡령하였다고 고소하였다가 무고죄로 유죄판결을 받자, 피고인들이 甲의 퇴진을 요구하는 시위를 하면서 甲이 유죄판결을 받은 사실 등을 적시하여 명예훼손으로 기소되었습니다. 피고인들이 甲의 범행전력에 관한 내용이 포함된 플랜카드를 공공장소에 게시하여 그곳을 지나가는 불특정 다수의 사람들이 볼 수 있도록 한 것은 사회적 평가를 저하시키는 행위와 더불어서 공연성도 인정되는 것이나,

적시된 주된 사실이 대법원에서 무고죄로 유죄판결을 받았다는 취지로서 진실에 부합하고,

그 행위에 피고인들이 속한 집단이나 피고인들 자신들을 위한 것이라는 목적이나 동기가 다소 내포되어 있다고 하더라도 전체적으로는 그 목적이 공공의 이익에 있다고 보아야 한다고 판단하여 위법성이 조각된다고 볼 여지가 충분하다고 하였습니다.

4. 명예훼손죄의 위법성 조각인 형법 제310조는 사실의 적시에 의한 명예훼손죄만 해당되는 것이므로, 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당하는 행위에 대하여는 적용되지 않습니다.

■ 허위사실 명예훼손죄  /  허위사실 사이버명예훼손죄(2010도2690, 2012도13718)

1. 형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위해서는, ①행위자가 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, ②그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며,

여기서 적시한 사실의 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없으나, ③허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 그 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴 객관적 사실과 합치하지 않는 부분이 중요한 부분인지 여부를 결정하여야 합니다.

2. 허위의 사실을 적시하였으나, 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하지 않을 때

비록 허위의 사실을 적시하였더라도 ①허위의 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이 아니라면 형법 제307조의 명예훼손죄는 성립하지 않고,

②사회 평균인의 입장에서 허위의 사실을 적시한 발언을 들었을 경우와 비교하여 오히려 진실한 사실을 듣는 경우에 피해자의 사회적 가치 내지 평가가 더 크게 침해될 것으로 예상되거나, 양자 사이에 별다른 차이가 없을 것이라고 보는 것이 합리적인 경우라면, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 처벌할 수는 없다.

■ 사이버명예훼손죄의 ‘사람을 비방할 목적’(2016도14678)

정보통신망법 제70조가 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사와 목적을 필요로 하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지는 적시한 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 그 표현으로 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단하여야 합니다.

‘비방할 목적’은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에서 상반되므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정됩니다. 

여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 앞서 언급한 위법성 조각 조항과 같이 적시한 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자에게 주관적으로 비방할 목적이 있더라도 그 목적보다 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 합니다,

즉 그 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는

①명예훼손의 피해자가 공무원 등 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지,

②그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지,

③피해자가 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부,

④그리고 표현으로 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도,

⑤표현의 방법과 동기 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 하는 것입니다.

■ 반의사불벌죄(2007도3405)

1. 정보통신망법 제70조 제3항과 형법 제312조 제2항에 의하면, 사이버명예훼손죄인 정보통신망법 제70조 제1항, 제2항과 형법 제307조인 명예훼손죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 이른바 반의사불벌죄이므로,

만약 피해자가 피고인을 고소한 일이 없다고 하더라도 피고인의 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하지 않은 이상, 명예훼손죄는 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 이른바 친고죄가 아니므로 검사의 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없습니다.

2. 또한, 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 할 것입니다.

이러한 의사표시는 공소제기 이후에도 제1심판결이 선고되기 전이라면 수사기관에도 할 수 있는 것이지만, 한번 명시적으로 표시된 이후에는 다시 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없습니다.

▶판례를 보면, 피해자인 乙은 정보통신망을 통한 명예훼손 범행을 포함하여 甲에 대한 고소를 모두 취소한다는 내용의 고소취하요청서를 작성하여 등기우편으로 甲에게 발송하고,

추가로 직접 등기우편으로 고소취하요청서를 수원지방검찰청에도 발송하여 그 우편물이 접수되었던 사건으로 甲은 乙이 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시를 했으니 공소기각을 선고해야 한다고 주장하였습니다.

그러나 乙은 이 사건 제1심 법정에 증인으로 출석하여 당시 정말 고소 취하할 생각으로 고소취하요청서를 등기우편으로 보냈으나, 현재는 처벌을 원한다고 진술하였습니다.

하지만 수원지방검찰청으로부터 乙의 고소취하요청서가 접수되었다는 내용의 추송서가 제1심법원에 접수된 사실이 있어, 결국 乙이 작성하고 수원지방검찰청에 발송한 고소취하요청서로 인해 甲에 대한 처벌을 희망하는 의사표시는 적법하게 철회되었으며,

그 후 제1심판결 선고 전에 다시 처벌을 원한다고 하더라도 한 번 명시적으로 표시된 처벌을 원하지 않는다는 의사표시가 있기 때문에, 허용될 수 없으며 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법에 의하여 공소기각을 선고하여야 한다고 판단하였습니다.