형법 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

절도죄는 타인이 소유하고 타인이 점유하는 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄이며, 

재산범죄이기 때문에 불법영득의사가 있어야 합니다. 

불법영득의사는 

재산범죄에 속하는 절도죄·횡령죄·공갈죄·강도죄·사기죄 등이 성립되기 위해서

고의 이외에 추가적으로 요구하는 주관적 구성요건으로 

불법으로 타인의 재물을 영득하려는 의사를 말합니다.

법원은 

절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사를

영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사뿐만 아니라

소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사,

즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 

물질의 가치만을 영득할 의사이어도

영득의 의사라고 보고 있습니다.

예를 들어 

피고인들이 채무자의 의사에 반하여

그 소유 물건의 점유를

자기 채권담보의 목적으로 침탈한 경우, 

타인의 의사에 반하여 

그 소유 물건의 점유를 침탈한 사람이 

그 목적물을 영구적으로 자기 소유로 할 의사가 아니고

그 소유자에 대한 채권담보의 의사만을 가지고 있었다 하더라도

타인의 소유자로서의 점유를 배제하고 

그 소유권의 지니고 있는 담보가치를 취득하기 위하여

그 물건의 점유를 침해한 이상

절도죄의 불법영득의 의사가 있다고 본다는 것입니다.

한편 

불법영득의사는 

타인물건을 점유자의 승낙없이 무단사용하는 경우에도 

상황에 따라 그 유무가 달라질 수 있습니다.

법원은 

무단사용하는 경우에 있어서 

그 사용으로 물건자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나

또는 사용후 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 

곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있었다면 

그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 

불법영득의 의사를 인정할 수 있다고 하는 

반면,

그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가

무시할 수 있을 정도로 경미하고 

또 사용후 곧 반환하였다면 

그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 

불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 하고 있습니다.

따라서 타인의 동의없이

타인물건, 즉 필기도구, 프린터기, 자동차, 전화기, 충전기, 의류 등을 

잠시 사용한 뒤 반환하였다면 

불법영득의사가 없기 때문에 절도죄가 성립하지 않습니다.

특히 타인의 스마트폰을 무단으로 사용한 것을 가지고

절도죄가 성립하는 지 물어보시는 경우가 많은데, 

타인의 전화기를 무단으로 사용하여 전화통화를 하는 행위는 

전기통신사업자가 그가 갖추고 있는 통신선로, 전화교환기 등 전기통신설비를 이용하고 전기의 성질을 과학적으로 응용한 기술을 사용하여 

전화가입자에게 음향의 송수신이 가능하도록 하여 줌으로써 

상대방과의 통신을 매개하여 주는 역무, 즉 전기통신사업자에 의하여 가능하게 된 전화기의 음향송수신기능을 부당하게 이용하는 것으로, 

이러한 내용의 역무는 무형적인 이익에 불과하고 

물리적 관리의 대상이 될 수 없어 

재물이 아니라고 할 것이므로 

절도죄의 객체조차도 될 수가 없습니다(98도700).

이와 달리 

타인의 예금통장을 무단사용하여 

예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환한 경우가 있을 수 있습니다(2009도9008).

예금통장은 

예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고

그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체되어 있는 것도 아니지만, 

이를 소지함으로써 

예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실 뿐 아니라

예금액에 대한 증명기능이 있고 

이러한 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보고 있기 때문에

그 사용으로 인한 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 

예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 

불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립합니다.

지금까지 

사용절도와 

불법영득의사에 대해 설명드렸습니다. 

해당 내용과 관련하여 

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