지난 8월 울산지방법원에서 주거침입 관련 재판에 대한 선고가 나왔습니다.

기존의 대법원 판례와 다르게 판결한 사건인데, 

일방 배우자가 일시 부재중에 간통을 목적으로 다른 배우자의 승낙을 얻어 주거에 들어갔다면 

그 상간자는 일방 배우자의 의사에 반하여 들어온 것이고, 이로 인해 일방 배우자의 주거의 평온 또한 사실상 깨어졌으므로

주거침입죄에 해당한다는 것입니다.

판례를 무조건 따라야 하는 것도 아니고 법률도 아니기 때문에 다른 판결을 내릴 수 있으나, 기존 판례를 따라가는 것이 대부분입니다.

그런데 하급심에서 대법원 판례를 적용하지 않고 위와 비슷한 사건에 대해 무죄판결을 내렸습니다.

어떤 이유인지 알아보도록 하겠습니다.

……… 

그전에 먼저 주거침입죄에 대해 말씀드리겠습니다.

형법 제319조(주거침입)

①사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 

3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

주거침입죄의 보호법익은 주거의 평온입니다. 

주거의 평온을 해할 수 있는 정도이어야 주거침입죄의 기수에 이른 것이며, 

주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 않았다면 미수에 그칩니다.

그렇다면 사실상 주거의 평온을 해하는 정도는 어느 정도일까요?

판례는 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 

신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 

거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도라고 봅니다.

마찬가지로 행위자가 신체의 전부가 아닌 일부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식만 있다면 

주거침입죄의 고의가 있다고 봅니다.

따라서 야간에 타인의 집의 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다면 

주거침입죄는 기수에 이른 것입니다.

한편 주거침입미수죄는 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 하였으나 주거에 들어가지 못하였거나, 신체의 극히 일부분이 주거 안으로 들어갔지만 사실상 주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 않을 경우입니다.

◆ 주거침입죄에서의 주거와 위요지

주거침입죄에서 말하는 주거(=건조물)는 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 위요지를 포함하는 것입니다. 

위요지는 건조물에 인접한 그 주변의 토지를 말하는데, 

주거침입죄의 객체가 되기 위해서는 

외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고

또 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나야 합니다.

만약 건조물의 이용에 기여하는 인접의 부속 토지라고 해도

통제 등이 없어 통상의 보행으로 그 경계를 쉽게 넘을 수 있을 정도여서 

외부인의 출입이 제한된다고 보기 어려운 경우에는 

주거침입죄의 객체에 속하지 않습니다.

예를 들면 차량 통행이 빈번한 도로에 바로 접해 있고, 

입구에 출입을 통제하는 문이나 담, 기타 인적(경비원 등)·물적 설비가 전혀 없고, 

노폭 5cm 정도의 통로를 통하여 누구나 자유롭게 드나들 수 있다면,

차로 그 통로로 들어와서 공터까지 들어간 행위는 주거침입에 해당되지 않습니다(2009도14643).

반대로 대문을 몰래 열고 들어와 

담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 

창문을 통해 방안을 엿본 행위가 있었다면 

주거에 대한 평온상태가 침해된 것으로 보기 때문에 주거침입에 해당됩니다(2001도1092).

◆ 주거침입죄에서의 거주자의 의사

주거침입은 거주자 혹은 주거의 점유자가 “주거에 들어와도 좋다, 상관없다, 괜찮다”라는 의사가 있다면 당연히 성립되지 않을 것입니다.

결국 주거침입은 거주자의 의사가 무엇인지에 따라 성립여부가 달라진다고 할 수 있습니다. 

그러나 예외적인 부분이 있습니다. 

거주자나 건조물을 관리하는 자와의 관계(예를 들어 가족부터 택배기사, 배달원, 우체국 공무원, 건물 수리기사 등)으로 

평소에 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라도 

건조물에 들어간 행위가 

거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 

감행된 것이라면 주거침입죄가 성립됩니다, 

즉 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 경우 

이 침입 방법 자체가 거주자 혹은 관리자의 의사에 반하는 것이기 때문에 

주거침입죄에 해당합니다(94도3336).

그렇다면 해당 주거의 거주자가 2인 이상이라면 각각에 의사를 반영해야 할까요? 

아니면 한 사람의 승낙을 받았다면 주거에 들어오는 것은 다른 거주자의 의사에 반하지 않을까요?

맨처음 언급한 판례와 관련하여 설명드리도록 하겠습니다.

기존의 대법원 판례(83도685)에 의하면 

주거침입죄의 보호법익은 주거의 자유와 평온으로서 

그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있습니다.

따라서 복수의 주거권자가 있는 경우, 

한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직·간접으로 반하는 경우에는 

그에 의한 주거 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온,

즉 주거의 지배·관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 

주거침입죄가 성립한다고 하였습니다.

결국 남편이 일시 부재중에 

간통의 목적으로 

상간남이 그 아내의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 

남편의 주거에 대한 지배 관리 관계는 여전히 존속한다고 보기 때문에, 

사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반하는 행위입니다.

그래서 승낙이 있었다 하더라도 

남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 

상간남의 행위는 주거침입죄에 해당하는 것입니다.

그러나

이번 울산지방법원에서는 같은 상황임에도 불구하고 

주거침입죄라고 하지 않았습니다(2020노147).

甲은 乙의 법적 배우자 A와 내연관계에 있는 남자인데, 

乙이 잠깐 집을 비운 사이 乙과 A의 공동으로 거주하는 집에 

간통의 목적으로 세 차례에 걸쳐 들어가는 등 

주거침입에 하였다는 이유로 기소되었습니다.

법원은 증거에 의하면 甲이 해당 주거지에 들어갈 당시

A가 甲에게 문을 열어 주고 들어오도록 한 사실이 인정되며, 

甲은 주거의 사실상 평온을 해할 의도로 들어간 것이 아니라 

공동거주자 중 1인인 A의 승낙을 받고 평온하게 들어간 것이기 때문에 

당시 부재중이었던 다른 공동거주자인 乙의 추정적 의사에 반하는 것임이 명백하였다고

하더라도 주거를 침입한 것이라고 볼 수 없다고 하였습니다.

따라서 乙의 주거권이 침해당하였다고 하더라도 

이로 인하여 민사상 불법행위책임이 성립할 수 있을지 여부는 별론으로 하고, 

부재중인 다른 공동주거권자의 추정적 의사 유무가 

사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 여부에

영향을 미친다고 할 수는 없다고 하였습니다.

법원은 甲이 사실상 주거의 평온을 해할 의도를 가지고 그 주거지에 들어간 게 아니며, 

다른 공동주거권자의 추정적 의사 유무가 주거침입죄에 해당되는지의 여부를 판단할 수 없기 때문에 

무죄라고 판단한 것인데, 

정확한 논리적 근거를 제시하지 않아서 대법원에서 파기환송을 할 가능성이 있으나, 

검사가 상고를 한 상태로 다시 어떻게 판단할지는 좀 더 지켜봐야 할 것으로 보입니다.

◆ 주거침입죄에서의 침입

마지막으로 주거침입죄에 있어서 ‘침입’이란

주거권자의 의사 또는 추정적 의사에 반하여 들어가는 것을 말하는 것입니다. 

이미 적법하게 주거 안으로 들어온 자가 

애초부터 불법목적을 가지고 주거에 들어간 것이 아니라면 

주거침입죄는 성립하지 않습니다.

예를 들어 친구집에 놀기 위해 들어갔으나, 

친구의 부모님방에서 돈을 훔쳤다면 절도죄에 해당할 뿐 주거침입죄는 아니라는 것입니다. 

만약 주거침입에 해당하려면 

애초부터 돈을 훔쳐야겠다는 목적을 가지고 친구집에 들어가거나 

친구의 의사에 반하여 친구집에 들어간 것이어야 합니다.

………… 

지금까지 주거침입죄에 대해 말씀드렸습니다. 

관련 내용에 대해 궁금하시거나, 

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